Παράνομη η ρήτρα αναπροσαρμογής της τιμής της ηλεκτρικής ενέργειας σύμφωνα με γνωμοδότηση του αναπληρωτή καθηγητή του ΕΚΠΑ
Ο αναπληρωτής καθηγητής του ΕΚΠΑ κ. Μεντής Γεώργιος σε συνεργασία με τον δικηγόρο Αθηνών ΜΔΕ Αστικού Δικαίου (ΕΚΠΑ)/Ενέργειας (ΠΑΠΕΙ) κ. Καλογεράκη Γεώργιο συνέταξε για λογαριασμό της Ολομέλειας των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδος, Γνωμοδοτικό σημείωμα, για το ζήτημα της νομιμότητας της ρήτρας αναπροσαρμογής της τιμής της ηλεκτρικής ενέργειας.
Το σημείωμα χορηγήθηκε από την Ολομέλεια σε όλες και όλους τους Έλληνες δικηγόρους για να λάβουν γνώση και να συνεισφέρει στην υποστήριξη σχετικών ενδίκων βοηθημάτων που τυχόν θα ασκήσουν τόσο για λογαριασμό τους ως οικιακοί καταναλωτές, ή ως επιτηδευματίες, όσο και για λογαριασμό των τυχόν εντολέων τους.
ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ
Α. ΙΣΤΟΡΙΚΟ ΚΑΙ ΕΡΩΤΗΜΑ.
Από τον Πρόεδρο του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, δικηγόρο Αθηνών κ. Δ. Βερβεσό, μου τέθηκε υπ’ όψιν, για λογαριασμό της Ολομέλειας των Δικηγορικών Συλλόγων της Ελλάδος, το εξής ιστορικό:
Κατά το β΄ εξάμηνο του 2021, οι προμηθευτές ηλεκτρικής ενέργειας (στο εξής: Η/Ε) έθεσαν το πρώτον ρήτρα αναπροσαρμογής του τιμήματος σε συμβάσεις προμήθειας με τελικούς πελάτες-καταναλωτές. Οι ρήτρες αναπροσαρμογής συνέδεαν το τίμημα που καλούταν να καταβάλλει ο πελάτης για τις χρεώσεις ενέργειας με την διακύμανση της Τιμής Εκκαθάρισης (ΤΕΑ – Market Clearing Price-MCP) της Προημερήσιας Αγοράς (Day Ahead Market-DAM), μέσω σύνθετων αλγοριθμικών τύπων, με χρήση μεταβλητών, όπως η μέση μηνιαία ΤΕΑ, και της αξιοποίησης κατώτατων και ανώτατων ορίων τιμών.
Η πιο διαδεδομένη μορφή τέτοιας ρήτρας ήταν η ακόλουθη:
«Η μοναδιαία Χρέωση Αναπροσαρμογής σε €/kWh για τον μήνα t υπολογίζεται βάσει των παρακάτω μεταβλητών:
•Υ = α*x+β, όπου
• x ίσο με τον αριθμητικό μέσο όρο της Τιμής Εκκαθάρισης Αγοράς (MarketClearing Price – MCP) της Προ-Ημερήσιας Αγοράς (Day Ahead Market DAM) του μήνα (t), που δημοσιεύεται στην ιστοσελίδα του Ελληνικού Χρηματιστηρίου Ενέργειας (https://www.enexqroup.qr/el/marketspublications-el-day-ahead-market)
• α: Συντελεστής Προσαύξησης, ίσος με 1,10
• β: Συντελεστής Προσαύξησης, ίσος με 0,0105 €/kWh
• L_u: Άνω όριο αναφοράς, ίσο με 0,050
• L_d: Κάτω όριο αναφοράς, ίσο με 0,040
Και ισούται με:
• Χρέωση ίση με Υ- L_u, όταν το Υ είναι μεγαλύτερο από το άνω όριο L_u
• Πίστωση ίση με Υ – L_d όταν το Υ είναι μικρότερο από το κάτω όριο L_d
• Μηδενική χρέωση όταν το Υ βρίσκεται εντός των ορίων L_d και L_u»
Με τις ως άνω ρήτρες, οι προμηθευτές μονομερώς κατέστησαν κυμαινόμενο, εξαρτώμενο από την Τιμή Εκκαθάρισης της χονδρεμπορικής προημερήσιας αγοράς (δηλαδή την τιμή που οι προμηθευτές αγοράζουν την Η/Ε στο Χρηματιστήριο Ενέργειας για λογαριασμό των πελατών τους), το τίμημα που κατέβαλλαν οι τελευταίοι ανά καταναλισκόμενη kWh. Πράγματι, ήδη η εφαρμογή της ρήτρας αυτής κατά τους πρώτους κιόλας μήνες οδήγησε σε τριπλασιασμό των χρεώσεων ενέργειας στους λογαριασμούς χρέωσης. Σημειωτέον ότι στις αρχικές συμβάσεις προμήθειας Η/Ε, οι προμηθευτές είχαν, κατά πάγια πρακτική, ενσωματώσει γενικό όρο συναλλαγών, με τον οποίο επεφύλασσαν για τον εαυτό τους το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης των όρων της αρχικής σύμβασης, οποτεδήποτε, χωρίς σπουδαίο λόγο και προκαθορισμένη μεθοδολογία («Ο Προμηθευτής διατηρεί το δικαίωμα αλλαγής των τιμολογίων και των Γενικών Όρων και Συμφωνιών»). Εξάλλου, για την ενσωμάτωση του νέου όρου αναπροσαρμογής, πολλοί καταναλωτές ενημερώθηκαν μέσω μνείας σε ειδικό πεδίο στο τέλος του λογαριασμού χρέωσης εκείνης της περιόδου κατανάλωσης όπου εμφανίστηκαν οι πρώτες αυξήσεις στην τιμή, λόγω της εφαρμογής της ρήτρας αναπροσαρμογής.
Κατόπιν των ανωτέρω, μου τέθηκε το εξής ερώτημα:
Είναι νόμιμη η μονομερής ενσωμάτωση από τον προμηθευτή τέτοιου είδους ρητρών αναπροσαρμογής του τιμήματος, συνδεόμενου με την ΤΕΑ, σε λειτουργούσες συμβάσεις προμήθειας Η/Ε με καταναλωτές και με ποιες νόμιμες βάσεις θα μπορούσε αυτή να προσβληθεί δικαστικώς από τους καταναλωτές;
Β. ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ.
Ι. Το νομικό πλαίσιο για τις ρήτρες αναπροσαρμογής τιμήματος στην ελληνική έννομη τάξη.
α. Η συμφωνία για τις ρήτρες αναπροσαρμογής κατά τον Αστικό Κώδικα.
Η μονομερής τροποποίηση των όρων σε ήδη καταρτισθείσες συμβάσεις δεν είναι δυνατή χωρίς συναίνεση του αντισυμβαλλομένου (ΑΚ 361, στο κατ’ εξοχήν πεδίο εφαρμογής του). Η ελευθερία του προμηθευτή προς σύναψη σύμβασης οδηγεί σε (αυτό-)δέσμευση ως προς το επιμέρους περιεχόμενο αυτής, το οποίο στο εξής δεν είναι μονομερώς μεταβλητό από τα μέρη, δίχως προηγούμενη συναίνεση και του άλλου μέρους (‘’pacta sunt servanda’’). Τούτο ισχύει ήδη, σύμφωνα με το γενικό ενοχικό δίκαιο, και εφαρμόζεται έναντι παντός, ανεξάρτητα από τον χαρακτηρισμό του ως καταναλωτή κατά την οικεία νομοθεσία. Συνεπώς, ρήτρες του τύπου ότι «κατά τα λοιπά, ισχύουν οι γενικοί όροι του προμηθευτή στην εκάστοτε ισχύουσα διατύπωσή τους» δεν έχουν κανένα νόημα, αφού ο νέος όρος χωρίς την συναίνεση του πελάτη δεν ενσωματώνεται (εντάσσεται) στην σύμβαση. Αντιστοίχως, σε παλαιότερες συμβάσεις προμήθειας Η/Ε, στις οποίες αποτυπώνονταν σταθερές τιμές ανά kWh κατά περίοδο κατανάλωσης ή στις οποίες περιλαμβανόταν μία άλλη μέθοδος αναπροσαρμογής, δεν μπορεί χωρίς συναίνεση του πελάτη να προστεθεί η νέα, τρέχουσα «ρήτρα αναπροσαρμογής», όπως δεν μπορεί να προστεθεί, π.χ. ούτε ρήτρα αλλαγής του τρόπου μέτρησης της κατανάλωσης, ούτε ρήτρα παρέκτασης αρμοδιότητας, κ.ο.κ. Η μονομερής προσθήκη δεν μπορεί να γίνει ούτε σε μεταγενέστερο χρόνο. Για παράδειγμα, ρήτρα περιλαμβανόμενη σε λογαριασμό ή σε επιστολή του προμηθευτή, σύμφωνα με την οποία από κάποιο χρονικό σημείο στο μέλλον και εφ΄ εξής ισχύει μια νέα ρήτρα αναπροσαρμογής, δεν παράγει κανένα έννομο αποτέλεσμα -ανεξαρτήτως της εφαρμογής του ν. 2251/1994-, εφ’ όσον δεν έχει συμφωνηθεί εξ αρχής ένα τέτοιο δικαίωμα μονομερούς αλλαγής, μέσω συγκεκριμένης διαδικασίας.
β. Η νομοθεσία για την προστασία του καταναλωτή (ν. 2251/1994).
Στο άρθρο 2 ν. 2251/1994 προβλέπεται ο έλεγχος καταχρηστικότητας προδιατυπωμένων συμβατικών όρων συναλλαγών (ΓΟΣ) που δεν απετέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης των μερών. Ο έλεγχος αυτός καταλαμβάνει κάθε επιμέρους σύμβαση, εφ’ όσον το ένα μέρος μπορεί να χαρακτηρισθεί ως καταναλωτής (άρθρο 1 παρ. 4 και άρθρο 1α ν. 2251/1994). Ειδικότερα, στην παρ. 1 του άρθρου 2 τίθεται ως προϋπόθεση ένταξης των γενικών όρων στην σύμβαση η εκ των προτέρων γνώση (και συναίνεση) του καταναλωτή ως προς την ύπαρξη και το περιεχόμενό τους. Περαιτέρω, στην παρ. 6 του εν λόγω άρθρου ενσωματώνεται η γενική ρήτρα της καταχρηστικότητας, κατά την οποία «γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται».
Στην παρ. 7 περιλαμβάνονται εκείνοι οι γενικοί όροι που κρίνονται per se καταχρηστικοί, δίχως την συνδρομή καμίας άλλης προϋπόθεσης και ανεξάρτητα των όρων της παρ. 6. Μεταξύ άλλων, η παρ. 7 εδ. ε΄, ια΄ και ιη΄ ορίζει ότι «σε κάθε περίπτωση καταχρηστικοί είναι ιδίως οι όροι που:
ε) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο, ειδικό και σπουδαίο λόγο, ο οποίος να αναφέρεται στη σύμβαση.
ια) χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπου τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή
ιη) εμποδίζουν τον καταναλωτή να υπαναχωρήσει (από τη σύμβαση), όταν η αύξηση του τιμήματος σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης είναι υπερβολική για αυτόν».
Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι, προκειμένου μια ρήτρα αναπροσαρμογής του τιμήματος να θεωρείται νόμιμη, πρέπει να πληροί τρεις προϋποθέσεις, οι οποίες επιβάλλονται από την αρχή της διαφάνειας και την καλή πίστη (ΑΚ 288): α) να μνημονεύει ορισμένο, ειδικό σπουδαίο λόγο, για τον οποίο και δικαιολογείται η αναπροσαρμογή· β) να προβλέπει ειδικά και εύλογα για τον καταναλωτή κριτήρια αναπροσαρμογής· και γ) να προβλέπεται δικαίωμα του καταναλωτή προς λύση της σύμβασης σε περίπτωση που η αύξηση του τιμήματος -έστω κι αν πληροί τις ανωτέρω υπό α) και β) προϋποθέσεις- κρίνεται υπερβολική για την συγκεκριμένη οικονομική κατάσταση του προσώπου (Δέλλιος, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, έκδ. 2η, 2013, αριθμ. 405 επ.· Μεντής, ΓΟΣ, έκδ. 2η, 2020, αριθμ. 7.179).
α) Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της νομολογίας (ΟλΑΠ 12/2017, ΕφΑ∆ 2018, 301· ΑΠ 296/2001, ∆ΕΕ 2001, 1112· ΕφΑθ 3811/1998, ∆ΕΕ 1998, 1096), «Σοβαρός λόγος, ο οποίος θα µπορούσε να δικαιολογήσει µονοµερώς δικαίωµα τροποποίησης υπάρχει, όταν είναι πράγµατι απρόβλεπτη η εξέλιξη της σύµβασης από τον προµηθευτή ή όταν είναι πλέον µη ανεκτή κατά την καλή πίστη η συνέχιση της δέσµευσής του στην παροχή που υποσχέθηκε». ∆εν αρκεί να προβλέπεται στην ρήτρα αορίστως, π.χ. ότι «ο προµηθευτής µπορεί για σπουδαίο λόγο ή κατά την κρίση του να τροποποιήσει την παροχή του» (Μεντής, ΓΟΣ2, αριθμ. 7.94, Καλογεράκης, ∆iΜΕΕ 2017, 380) .
Γενικόλογες αναφορές σε «συνθήκες της αγοράς», «κανόνες υγιούς ανταγωνισµού», «κανόνες διαφάνειας», «αντικειµενικά κριτήρια» κ.α δεν αρκούν για την θεμελίωση του ορισμένου και ειδικού σπουδαίου λόγου, αλλά απαιτείται, κατά την καλή πίστη, ιδιαίτερη προσπάθεια από την πλευρά του προµηθευτή για την διατύπωση ξεκάθαρων, προσιτών στον καταναλωτή όρων, που θα φανερώνουν και την ανάγκη του προµηθευτή για την αναπροσαρµογή (Μεντής, ΓΟΣ2, αριθμ. 7.96· Βενιέρης, ∆ΕΕ 2009, 30· Καλογεράκης, ∆ιΜΕΕ 2017, 380· Παπαχρήστου, ΧρΙ∆ 2014, 552. Από την νοµολογία έτσι οι: ΑΠ 1401/1999, ∆ΕΕ 2000, 192· ΑΠ 1219/2001, ΧρΙ∆ 2001, 516· ΑΠ 296/2001, ∆ΕΕ 2001, 1112· ΕφΑθ 776/2006, Ελλ∆νη 2006, 1495· ΕφΑθ 3499/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΕφΘεσ 317/2009, ∆ΕΕ 2009, 819).
β) Ο προμηθευτής οφείλει, µέσω του επίμαχου όρου, να παρέχει στον καταναλωτή όλα εκείνα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τον υπολογισμό της παροχής του, κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Η αναφορά τόσο του σπουδαίου λόγου όσο και τον κριτηρίων αναπροσαρμογής στην σύμβαση πρέπει να είναι σαφής και προσιτή στον καταναλωτή, ώστε ο τελευταίος να µπορεί να ελέγξει την συνδρομή τους στην αναπροσαρµογή του τιµήµατος. Η αρχή της διαφάνειας, όπως επιβάλλεται από το εδ. ια΄, εξυπηρετεί και έναν άλλον σκοπό, πέραν της προβλεψιµότητας: γνωρίζοντας (εκ των προτέρων) τα εύλογα κριτήρια αναπροσαρµογής, ο καταναλωτής µπορεί να επαληθεύσει εκ των υστέρων αν η επιβληθείσα αναπροσαρµογή ήταν πράγµατι νόµιµη (σύµφωνη, δηλαδή, µε τον όρο αναπροσαρµογής) και να ζητήσει τυχόν επιστροφή αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών ή να καταγγείλει την σύµβαση σύμφωνα με το άρθρο 21 §1 σε συνδ. µε άρθρο 30 Κώδικα Προµήθειας Ηλεκτρικής Ενέργειας σε Πελάτες (στο εξής: ΚΠΗΕ) (Μεντής, ΓΟΣ2, αριθμ. 7.190).
Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο της ΕΕ στην απόφαση της 21.3.2013, C-92/11, RWE Vertrieb, σκ. 49 (η οποία αφορούσε ρήτρες αναπροσαρμογής τιμήματος σε συμβάσεις προμήθειας φυσικού αερίου): «Όσον αφορά την εκτίμηση ρήτρας που επιτρέπει στον επαγγελματία να τροποποιεί μονομερώς το κόστος της παρεχόμενης υπηρεσίας, το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι τόσο από τα άρθρα 3 και 5 όσο και από τα σημεία 1, στοιχεία ι΄ και λ΄, και 2, στοιχεία β΄ και δ΄, του παραρτήματος της οδηγίας 93/13 προκύπτει ότι προς τον σκοπό αυτό έχει ουσιώδη σημασία, αφενός, αν η σύμβαση εκθέτει κατά τρόπο διαφανή τον λόγο και τρόπο μεταβολής του κόστους της παρεχόμενης υπηρεσίας, ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να προβλέψει, βάσει σαφών και κατανοητών κριτηρίων, τις ενδεχόμενες μεταβολές του κόστους αυτού και, αφετέρου, αν οι καταναλωτές δικαιούνται να λύσουν τη σύμβαση στην περίπτωση που το κόστος αυτό όντως τροποποιηθεί (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προπαρατεθείσα απόφαση Invitel, σκέψεις 24, 26 και 28)» (συναφής και η απόφαση της 26.11.2015, C-326/14, Α1 Τelekom, δηµ. ψηφιακή Συλλογή, σκ. 27 (= ∆ιΜΕΕ 2015, 620, σηµ. Καλογεράκης). Έτσι, δεν θεωρούνται προσιτά στον καταναλωτή τα στοιχεία εκείνα που έχουν εντόνως εσωτερικό χαρακτήρα, συνδεόμενο µε το πρόσωπο του προµηθευτή, όπως λ.χ. αύξηση παραγωγικού κόστους, επίπεδο ανταγωνισµού στην οικεία αγορά κ.α (Μεντής, ΓΟΣ2, αριθμ. 7.185· Παπαχρήστου, ΧρΙ∆ 2014, 554· Καλογεράκης, ∆ιΜΕΕ 2017, 387, υποσηµ. 47). Αποτελεί βασική έκφανση της αρχής της διαφάνειας, όπως την επεξεργάστηκε και την αποκωδικοποίησε το ΔΕΕ στις ανωτέρω αποφάσεις, η δυνατότητα του καταναλωτή να διαπιστώνει τον λόγο, τον τρόπο και το κόστος της μεταβολής των όρων, ιδίως του τιμήματος, ώστε να είναι σε θέση να κατανοήσει το μηχανισμό αναπροσαρμογής και να τον επαληθεύσει. Έτσι, παράμετροι τις οποίες ο καταναλωτής δεν είναι σε θέση -ούτε κατά προσέγγιση- να υπολογίσει και να εκτιμήσει ή τιµές αναφοράς παντελώς άγνωστες στον µέσο καταναλωτή πρέπει να απορρίπτονται ως αδιαφανή κριτήρια.
γ) Όπως σημειώνει το ΔΕΕ (απόφαση της 21.3.2013, C-92/11, RWE Vertrieb, σκ. 54), το παρεχόμενο δικαίωμα καταγγελίας πρέπει να μην καθίσταται κενό γράμμα, όπως όταν παρέχεται αφότου ο προμηθευτής προέβη στις τροποποιήσεις ή σε ελάχιστο χρόνο πριν από αυτές ή όταν είναι πρακτικά αδύνατη η άσκησή του (λ.χ. επειδή δεν υφίσταται ανταγωνισμός στην αγορά ή το σύνολο των προμηθευτών ακολουθούν την ίδια πρακτική). Έτσι, έχει ουσιώδη σημασία, «η δυνατότητα καταγγελίας που παρέχεται στον καταναλωτή να μην είναι κενός τύπος αλλά να μπορεί όντως να ασκηθεί. Αυτό δεν ισχύει όταν, για λόγους που σχετίζονται με τις πρακτικές λεπτομέρειες ασκήσεως του δικαιώματος καταγγελίας ή με τις συνθήκες της οικείας αγοράς, ο εν λόγω καταναλωτής δεν έχει όντως τη δυνατότητα να αλλάξει προμηθευτή ή όταν δεν έχει ενημερωθεί με τον δέοντα τρόπο και εγκαίρως για την επικείμενη τροποποίηση, ώστε να μην έχει τη δυνατότητα να ελέγξει τον τρόπο υπολογισμού και, ενδεχομένως, να αλλάξει προμηθευτή. Συναφώς, πρέπει να ληφθούν υπόψη, ιδίως, το αν η οικεία αγορά λειτουργεί υπό όρους ανταγωνισμού, το ενδεχόμενο κόστος για τον καταναλωτή της καταγγελίας της συμβάσεως, το χρονικό διάστημα μεταξύ της ανακοινώσεως και της ενάρξεως ισχύος των νέων τιμολογίων, οι πληροφορίες που δόθηκαν κατά το χρόνο της ανακοινώσεως αυτής, καθώς και το κόστος και ο αναγκαίος χρόνος για την αλλαγή προμηθευτή».
Σημαντική παράμετρος για την νομιμότητα της ρήτρας αναπροσαρμογής είναι να μην θέτει τον καταναλωτή σε διαφορετική συμβατική θέση σε σχέση με αυτήν που κατείχε σύμφωνα με την αρχική συμβατική ισορροπία (απόφαση της 26.11.2015, C-326/14, Α1 Τelekom, δηµ. ψηφιακή Συλλογή, σκ. 27). Αυτό συμβαίνει όταν η ρήτρα αναπροσαρμογής δεν επιβάλλει μόνο την αύξηση της παροχής αλλά επιτρέπει και την αυτόματη μείωση αυτής επί αντίστοιχης (αρνητικής) μεταβολής του δείκτη (Μεντής, ΓΟΣ2, αριθμ. 7.193, 7.199· Παπαχρήστου, ΧρΙΔ 2014, 553-554· BGH της 21.4.2009 NJW 2009, 2051, 2053). Άλλη παράμετρος που πρέπει να ληφθεί υπ’ όψιν για την κρίση περί της καταχρηστικότητας του όρου είναι η πρόβλεψη σχετικού «πλαφόν» (plafond) στο ποσοστό της αναπροσαρμογής (ΑΠ 1401/1999, ΕλλΔνη 2000, 63). Η θέσπιση ενός ανώτατου ορίου αναπροσαρμογής αφ’ ενός θα καθιστούσε προβλεπτή την έκταση της συμβατικής δέσμευσης του π